ÖZET

Etkin rekabetin sağlanmasında rekabet hukuku çok önemli bir araçtır. Anayasa’nın “Piyasaların Denetimi ve Dış Ticaretin Düzenlenmesi” başlığını taşıyan 167. maddesinin 1. fıkrasındaki “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.” şeklinde yer alan düzenlemeye göre tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek devletin görevi olarak belirtilmiş ve böylece serbest rekabet düzeninin korunması amaçlanmıştır. Aynı şekilde, ekonomik düzenin devamlılığı için teşebbüs birleşme ve devralmalarının denetlenmesi gereği de kaçınılmazdır. Çalışmamızda öncelikle birleşme ve devralma kavramlarından bahsedilmiş, ilerleyen aşamalarda ise birleşme ve devralmaların rekabet hukuku üzerindeki etkileri incelenmiştir.

Anahtar kelimeler: Rekabet, Rekabet Hukuku, Birleşme, Devralma

ABSTRACT

Competition law is a very important tool in ensuring effective competition. According to paragraph 1 of Article 167 of the Constitution titled “Supervision of Markets and Regulation of Foreign Trade”, “The State shall take measures to ensure and improve the healthy and orderly functioning of money, credit, capital, goods and services markets; prevent monopolization and cartelization in the markets, which may arise as a result of actual or agreement.”, it is the duty of the State to prevent monopolization and cartelization, and thus, it is aimed to protect the free competition order. Likewise, it is inevitable that mergers and acquisitions of undertakings must be supervised for the continuity of the economic order. In our study, firstly, the concepts of mergers and acquisitions are mentioned, and in the following stages, the effects of mergers and acquisitions on competition law are analyzed.

Keywords: Competition, Competition Law, Merger, Acquisition

KISALTMALAR

AT :                Avrupa Topluluğu

E. :                  Esas

HD :                Hukuk Dairesi

K. :                  Karar

KHK :            Kanun Hükmünde Kararname

Kılavuz :        Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz

Kurul :           Rekabet Kurulu

Kurum :         Rekabet Kurumu

m. :                 Madde

s.:                    Sayfa

SPK:               Sermaye Piyasası Kanunu    

Tebliğ:           Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4)

TTK :             Türk Ticaret Kanunu

RKHK :         4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun

Y. :                  Yargıtay

GİRİŞ

Hukukumuzda rekabet hukukuna ilişkin ilk düzenleme olan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hala yürürlüktedir. İlgili kanunun 3. maddesine göre rekabet “Mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış” şeklinde tanımlanmıştır.

Kanunun 1. maddesinde belirtildiği üzere, “Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.”.  Bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik kanun kapsamındaki işlemler,

-Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaların önlenmesi,

-Piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarının önlenmesi,

-Hakim durum yaratmaya veya var olan hakim durumu güçlendirmeye yönelik ve bunun sonucu olarak rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlemlerin rekabet otoritelerince kontrolünün sağlanması olarak sıralanabilir.

Birleşme ve devralma kavramları hukukun farklı alanlarında farklı şekillerde ele alınmaktadır. Rekabet hukuku, birleşme ve devralma kavramlarını daha geniş bir şekilde değerlendirmiş ve bu kavramlara daha çok iktisadi olarak yaklaşmıştır.

Birleşme ve devralmaların Rekabet Kurumu tarafından rekabet hukukuna dair mevzuat çerçevesinde denetlenmesi son derece önemlidir. Bu çalışma kapsamında birleşme ve devralmalar rekabet hukuku açısından değerlendirilmiştir.

Çalışmanın birinci bölümünde genel olarak birleşme ve devralma kavramları ve türleri ele alınmış, birleşme ve devralmaların rekabet hukukundaki etkilerinden bahsedilmiş, birleşme ve devralma sayılan ve sayılmayan haller belirtilmiştir. Çalışmanın ikinci bölümünde ise birleşme ve devralmaların denetimi konusu ele alınarak, birleşme ve devralmaları bildirim aşaması ve inceleme sonuçları açıklanmıştır.

BİRİNCİ BÖLÜM

BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

I. BİRLEŞME VE DEVRALMA KAVRAMLARI

Birleşme ve devralma, incelendiği alana göre farklılık gösteren kavramlardır. Türk Ticaret Kanunu kapsamında birleşme ve devralma daha çok birleşme ve devralma işleminin kanuna uygun bir şekilde yapılıp yapılmadığı açısından önem arz ederken Rekabet hukuku kapsamında birleşme ve devralma, işlemin rekabet ortamı üzerinde gösterdiği etki yönünden önem arz etmektedir. Bu bakımdan rekabet hukukunda birleşme ve devralmalar, TTK kapsamındaki birleşme ve devralmalara göre daha geniş bir değerlendirmeye tabi tutulmaktadır.

II. BİRLEŞME VE DEVRALMA TÜRLERİ

A. YATAY (HORIZONTAL) BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

Yatay birleşme ve devralmalar aynı ya da benzer mal veya hizmetleri üreten ve aynı coğrafi pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasında gerçekleştirilen birleşme ve devralmalardır. Diğer bir ifade ile yatay birleşme ve devralmalar rakip teşebbüsler arasında gerçekleşen birleşme ve devralmalardır. Bu tür birleşme ve devralmalar sonucu piyasadaki rakip teşebbüs sayısını azaltmakta ve yoğunlaşmayı artırmaktadır. Yatay birleşme ve devralma bu yönüyle teşebbüsün pazar payını artırırken rekabetin azalmasına yol açabilecektir. Ancak her yatay birleşme ve devralma durumunun rekabeti kısıtladığı da söylenemeyecektir.

B. DİKEY (VERTICAL) BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

Dikey birleşme ve devralma, üretim sürecinin farklı aşamalarında yer alan teşebbüslerin birleşmesi veya devralınması olarak tanımlanabilir. Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz’a göre, dikey birleşmeler tedarik sürecinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında gerçekleştirilen işlemleri ifade etmektedir. Bu tür işlemlerin değerlendirilmesinde genel olarak alt pazar ve üst pazar ayrımı yapılmaktadır. Sözü edilen kılavuzda bu hususa bir örnek de verilmiştir. Buna göre bir çimento üreticisi ile hazır beton üreticisi arasındaki birleşmede çimento ürünleri üst pazarda, hazır beton ürünleri alt pazardadır. Yine, dikey ticari ilişkiler bağlamında gerçekleşen üretim, dağıtım, perakende satış yapan teşebbüsler arasında gerçekleştirilen birleşme ve devralmalar da dikey birleşme ve devralmalar kapsamında değerlendirilecektir. Örneğin, üretici ile dağıtıcı arasında veya sağlayıcı ile perakende satıcı arasında gerçekleşen birleşme ve devralma durumları bu kapsamda bir dikey birleşme ve devralmadır[1]. Kurum bir kararında[2] dikey birleşmeleri bir firmanın üretiminden dağıtıma kadar bir ürünün pazara ulaştırılması sürecindeki zincirde her halkayı kendisi oluşturacak şekilde bir bütünlük sağlaması olarak tanımlamıştır. Diğer bir kararında[3] ise dikey birleşmenin olumlu ve olumsuz yönlerinden bahsetmiştir. Bu karar ışığında işlem maliyetlerinin azaltılması, etkinlik kazanımları, ilişkili pazarlarda tekelci kâr marjının içselleştirilmesi suretiyle fiyatların düşmesi, piyasa faaliyetlerinin eşgüdümünü kolaylaştırması, tüketiciye tek duraklı alışveriş sağlaması olumlu yanlarını oluştururken pazar kapama ihtimali olumsuz yanı olarak sayılmıştır. Dikey birleşme ve devralma ileriye doğru veya geriye doğru gerçekleşebilir. Geriye doğru dikey birleşme, teşebbüslerin mal veya hizmet üretirken ihtiyaç duydukları hammadde veya ara mamulü satan şirketlerle birleşmesidir. İleriye doğru dikey birleşme ise ürettiği mal veya hizmeti pazarlayan şirketlerle birleşmesidir. Dikey birleşme ve devralmada teşebbüslerin birbirlerinin ikamesi olmadığından bahisle piyasa yapısını tam olarak değiştirmeyerek rekabeti yatay birleşmelere göre daha az etkileyecektir. Birleşme ve devralma sonucunu doğuran sözleşmenin rekabete fayda sağlayan etkileri rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinden daha fazla ise bu birleşme ve devralmaya izin verilmesi gerekecektir.

C. AYKIRI (CONGLAMERATE) BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

Bir mal veya hizmetin piyasaya arzı sürecinde birbirleriyle ilgili olmayan veya aynı pazarda yer almayan teşebbüsler arasındaki birleşme ve devralmalara aykırı birleşme ve devralmalar denir[4]. Diğer bir ifadeyle aykırı birleşme ve devralmalar farklı mal veya hizmet sınıfında faaliyet gösteren teşebbüslerin birleşmesi şeklinde gerçekleşen birleşme ve devralmalardır. Bu yönüyle birleşen teşebbüsler farklı mal veya hizmet sınıfında faaliyet göstererek birbirine rakip olmamaktadır. Aykırı birleşmeler birleşen teşebbüslerin ilgili mal veya hizmet sınıfında pazar payını artırıcı etkisi olmaması nedeniyle rekabete diğer birleşme türlerinden daha az zarar vermektedir[5].

            Aykırı birleşme ve devralmalar ürün artırıcı aykırı birleşmeler, coğrafi sınırı genişleten aykırı birleşmeler ve saf aykırı birleşmeler olmak üzere üçe ayrılır. Ürün artırıcı birleşme birbirinden farklı olmakla birlikte benzer, birbirini tamamlayan mal ve hizmetleri üreten teşebbüsler arasındaki birleşmelerdir. Coğrafi sınırı genişleten birleşme ve devralmalar farklı bölgelerde faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki birleşmelerdir. Saf aykırı birleşmeler ise aralarında hiçbir benzerlik bulunmayan, farklı piyasalarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki birleşme ve devralmalardır. 

III. TÜRK HUKUKUNDA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

A. TTK KAPSAMINDA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

Birleşme kavramı TTK’da açıkça tanımlanmamıştır. Bununla birlikte TTK m.136 çerçevesinde birleşme “bir sözleşme bağlamında, bir veya daha çok ticaret ortaklığının malvarlıklarını tasfiye etmeksizin mevcut ve yeni kurulan bir ticaret ortaklığı tarafından devralınması, devralınan malvarlıklarının karşılığında, devralan ortaklığın paylarının, önceden belirlenmiş bir değişim oranına göre devrolunan ortaklık veya ortaklıkların ortakları tarafından kendiliğinden iktisap edilmesi ve bu kişilerin devralan ortaklığın ortağı olmaları[6]” olarak tanımlanabilir. Bu tanımdan da görülebileceği üzere şirket birleşmeleri “devralma” ve “yeni kuruluş” suretiyle gerçekleşebilir.

Devralma yoluyla birleşme, en az bir ticaret şirketinin hukuki varlığı sona erdirilerek malvarlığı unsurlarının kül halinde mevcut bir şirketin bünyesine aktarılması suretiyle gerçekleşir. Örneğin, TEB Bank-Fortis Bank birleşmesi.

Yeni kuruluş yoluyla birleşme, birleşen şirketlerin tamamının hukuki varlığı sona erdirilerek malvarlığı unsurlarının yeni kurulan bir şirket çatısı altında toplanması suretiyle gerçekleştirilir. Örneğin, Aria ve Aycell isimli şirketlerin hukuki varlıklarını sona erdirerek Avea isimli yeni şirket çatısı altında birleşmeleri.

Birleşme ve devralmaya ilişkin unsurlar doktrinde birtakım alt unsurlara ayrılmıştır. Bunlar:

• Birleşen veya devrolan ortaklığın tasfiyesiz sona ermesi. (İnfisah)
• Birleşme ve devralma işlemi bir sözleşmeye göre gerçekleştirilir.
• Devrolunan ortaklıkların malvarlıklarının devri, devrolunan ortaklıklarının birleşmeyi onaylayan kararının ticaret siciline tescili üzerine kendiliğinden gerçekleşir. Bu malvarlıklarının devralan veya yeni kurulan ortaklığa geçişi külli halefiyet ilkesi bağlamında meydana gelir[7].

TTK kapsamında birleşmeden söz edebilmek için en az iki ticaret şirketinin varlığı şart olmakla birlikte herhangi bir üst sınır belirtilmemiştir. Buradan yola çıkarak ticaret şirketi dışındaki birleşmelerin TTK kapsamı dışında kalacağını söylemekte herhangi bir beis görülmemektedir. Örneğin bir ticaret şirketi ile bir adi şirketin birleşmesi TTK kapsamında birleşme kavramının dışında kalacaktır. Ayrıca her ticaret şirketinin diğer bir ticaret şirketiyle birleşebilmesi de her durumda mümkün değildir. Bir şahıs şirketi diğer bir şahıs şirketiyle veya devralınan olmak kaydıyla sermaye şirketiyle birleşebilir. Bir sermaye şirketi ise diğer sermaye şirketleriyle veya devralan olmak suretiyle şahıs şirketleriyle birleşebilir. Kısacası, bir sermaye şirketi ile şahıs şirketi yalnızca şirketin sermaye şirketinin devralan olması kaydıyla devralma yoluyla birleşebilir.

Birleşme yoluyla sona eren şirketin ortaklarına “pay sahibi olma hakkı” ve “şirketten ayrılma hakkı” olmak üzere iki seçimlik hak tanınır. SPK Birleşme ve Bölünme Tebliği m.11 ve TTK m.140’a göre “Devrolunan şirketin ortaklarının devrolunan şirkette sahip oldukları paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır”. Aynı şekilde TTK m.140/2 gereğince, tahsis edilecek bu yeni pay hakkı eski pay hakkını tam olarak karşılamıyorsa sözleşme ile payın gerçek değerinin onda birini aşmayan “denkleştirme akçesi” ödenmesi kararlaştırılabilir. Diğer bir yandan devralan veyahut yeni kurulan şirkette bulunmak istemeyen pay sahipleri kendisine ödenecek “ayrılma akçesi” ile pay ve haklarından feragat edebilir. 

B. RKHK KAPSAMINDA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

RKHK m.7 “ (1)Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. (2) Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.” hükmünü haizdir. Çalışmamızın asıl konusunu teşkil etmesi nedeniyle RKHK kapsamında birleşme ve devralmalar ilerleyen bölümlerde detaylı olarak ele alınacaktır.

IV. BİRLEŞME VE DEVRALMALARIN REKABET HUKUKU ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ

Ticari hayatın bir gereği olarak teşebbüsler piyasadaki durumlarını güçlendirebilmek adına başka teşebbüslerle birleşme veya devralma yoluna gidebilmektedir. Bu durum teşebbüslere maliyetlerin düşürülmesi, ürün kalitesinin artırılması, ürün çeşitliliğinin artırılması, güçlü sermayeye sahip olma, dağıtım ağının gelişmesi, uzmanlaşma, gelişen teknolojilerin kullanılabilmesi gibi avantajlar sunmaktadır[8]. Bozulmamış rekabet ortamının teşebbüse olduğu kadar tüketicilere de faydası vardır. Sağlıklı bir rekabet ortamında maliyetler ve fiyatların düşmesiyle verimlilik artar, bunun sonucunda ürün çeşitliliği ve kalitesi de artar. Tüm bu avantajlarının yanı sıra bazı teşebbüslerin piyasadaki rekabeti bozacak derecede güçlenmesine de yol açabilmektedir. Bu nedenle tüm birleşme ve devralmaların kontrol edilerek yasaklanması zorunlu değildir. Ancak birleşme ve devralma işlemi iç rekabeti bozma ihtimalini taşıyorsa denetim ve müdahale gerekli olacaktır[9].

Birleşme ve devralma yoluyla piyasada hâkim durum haline gelen veyahut piyasadaki hâkim durumunu güçlendiren teşebbüsler, özellikle küçük rakiplerinin maliyetlerini artırma, faaliyetlerini zorlaştırma, piyasaya girişlerini engelleme, piyasanın dışına itme gibi faaliyetler ile piyasayı olumsuz etkilemekte ve piyasaya sunulan mal ve hizmetlerin kalitesini, çeşitliliğini, miktarını azaltarak veyahut maliyetini artırarak nihai olarak tüketiciye zarar veren davranışlarda da bulunabilmektedir. Özellikle yatay birleşme ve devralmalarda rekabetin bozulma ihtimali daha fazladır. Birleşme ve devralma sonucunda rakip teşebbüsler karşısında güçlü konuma gelen teşebbüsler fiyatları tek başlarına belirleyebilecek konuma gelebilirler. Bu noktada Kurum, birleşme ve devralmaları kontrol ederek bu gibi olumsuz davranışların önlenmesini amaçlamaktadır.

7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. Maddesi ile 4054 Sayılı Kanun m.7/1’de değişiklik yapılmıştır. Buna göre ilgili madde şu şekilde değiştirilmiştir: “Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.”

Görüleceği üzere ilgili hükme Avrupa uygulamasına benzer şekilde “etkin rekabetin önemli ölçüde azalması kriteri” eklenmiştir. Buna göre 24/06/2020 tarihine kadar birleşme ve devralma denetiminde uygulanan hakim durum kriteri yerine etkin rekabetin önemli ölçüde azalması kriteri benimsenmiştir. Bu düzenleme ile hakim durum yaratmayan veya mevcut hakim durumunu güçlendirmeyen ancak etkin rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralmalar da yasaklanabilecektir.

V. BİRLEŞME VE DEVRALMA SAYILAN HALLER

2010/4 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ m.5’de birleşme ve devralma sayılan haller sayılmıştır. Bu hükme göre:

“Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;

a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da

b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” RKHK m.7 kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.

Kontrol kavramı ise Birleşme ve Devralma Tebliği m.5/2’de açıklanmıştır. Buna göre “Kontrol ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.”

2010/4 sayılı Birleşme ve Devralma Tebliği m.5/3’de ortak girişime de yer verilmiştir. Buna göre: “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.” Ayrıca m.5/4’de şarta bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemlerin tek bir işlem olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Birleşme ve devralma sayılan haller tespit edilirken teşebbüsün kontrolünde meydana gelen kalıcı değişiklik esas alınmaktadır. Ancak kontrolde kalıcı değişiklik ile ifade edilmek istenen husus Birleşme ve Devralma Tebliği’nde değil Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’unda örneklenerek açıklanmıştır:

• Belirli bir süre için imzalanmış anlaşmaların ilgili teşebbüslerin kontrolünde kalıcı değişikliğe yol açmak için yeterince uzun olması (anlaşmaların belirli bir bitiş tarihi olması halinde dahi)
• Belirli bir süre için imzalanmış anlaşmaların yenilenebilir nitelikte olması
• Nitelik olarak geçici olmakla birlikte kısa süreli aralıklarla gerçekleştirilen işlemlerin pazar yapısında kalıcı bir değişiklikle sonuçlanması

Kontrolde kısa süreli değişikliğe yol açan işlemlerde somut olaya göre değerlendirme yapılmalıdır. Kurul bir kararında[10] tüketim malları sektöründe işyeri kiralamasında 7 ve 15 yıllık süreleri kontrol devrinin gerçekleştiği süreler olarak kabul etmiştir. Kurul diğer bir kararında[11] hazır beton tesisinin 5 yıl kiralanmasında kontrol devrinin gerçekleştiğini ifade etmiştir.

Birleşme ve Devralma Tebliğinde iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi birleşme ve devralma olarak sayılmıştır. Kontrol Kılavuzunda ise birleşme “iki veya daha fazla bağımsız teşebbüsün hukuki kişiliklerine son vererek yeni bir teşebbüse dönüşecek şekilde bir araya gelmeleri” olarak ifade edilmiştir. Kurul, bir teşebbüsün bağımsız olup olmadığını tespit ederken esasen ekonomik bütünlük değerlendirmesi yapmaktadır. Ekonomik bütünlük değerlendirmesi yapılırken ayrıntılı bir ekonomik analiz yerine şirketlerin yönetim yapıları incelenmekle yetinilmektedir. Bu bakımdan aynı ekonomik bütünlük içerisinde gerçekleşen birleşme ve devralma işlemleri kontrolün el değiştirmesi sonucunu doğurmaması nedeniyle denetime bağlı birleşme ve devralma işlemleri olarak kabul edilmemektedir.

VI. BİRLEŞME VE DEVRALMA SAYILMAYAN HALLER

Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz m.1/3’de birleşme ve devralma sayılmayan haller belirtilmiştir. Buna göre:

“Birleşme ve devralma sayılan hallerin tespitinde esas olan unsur teşebbüsün kontrolünde meydana gelecek kalıcı değişikliktir.

Grup içi işlemler ve yalnızca azınlık hakkı sağlayan hisse devirleri gibi kontrolde değişikliğe yol açmayan işlemler, Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen birleşme ya da devralma sayılan hallerden değildir.

Benzer şekilde, Tebliğ’in 6. maddesi gereğince; olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış yapmak amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan haklarını menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları; kontrolün, tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi ve kontrolün miras yoluyla el değiştirmesi” RKHK m.7 kapsamında değerlendirilmemektedir. Bu gibi hallerde RKHK m.7’de yer alan Kuruldan izin alma şartı da aranmayacaktır.

İKİNCİ BÖLÜM

BİRLEŞME VE DEVRALMALARIN DENETİMİ

I. BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA İZİN SİSTEMİ

A. YASAK BİRLEŞMELER

RKHK m.7 yasak birleşme ve devralmaları düzenlemiştir. Buna göre: “Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.” Görüleceği üzere her birleşme yasaklanmamış, özellikle hakim durum yaratma ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirerek ülkenin bütünü veya bir kısmında bir mal veya hizmet piyasasında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşmeler yasaklanmıştır. Bu sebeple bir teşebbüsün diğer bir teşebbüs ile birleşerek piyasadaki etkin rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldıracak veyahut tekelleşmeye yol açacak birleşmelerin yasaklanacağı öngörülmüştür. Diğer bir yandan farklı pazarlarda faaliyet gösteren, birleştiklerinde piyasadaki etkin rekabeti etkilemeyen, tekelleşmeye yol açmayan birleşmeler RKHK m.7 kapsamında yasak birleşme teşkil etmeyecektir.

RKHK m.7’ye göre bir işlemin yasaklanması için başlıca iki kriterden birinin gerçekleşmesi öngörülmüştür. Bu noktada 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi de göz önüne alınmalıdır. Buna göre birleşme ve devralmanın yasaklanması rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim durum yaratmasına ya da piyasadaki mevcut hakim durumunu güçlendirmesine veya ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabeti önemli ölçüde azaltıp azaltmamasına bağlıdır. Buna bağlı olarak öncelikle işlemin hakim durum yaratıp yaratmadığı veyahut mevcut hakim durumu güçlendirip güçlendirmediği araştırılır. Eğer bu işlem hakim durum yaratmıyor veya mevcut hakim durumu güçlendirmiyorsa söz konusu işleme izin verilecektir. Ancak birleşme veya devralma işlemi hakim durum yaratıyor veya mevcut hakim durumu güçlendiriyorsa söz konusu işlemin rekabet üzerindeki etkileri incelenir. Eğer işlem etkin rekabeti önemli ölçüde önlüyorsa birleşme ve devralma işlemine izin verilmeyecek, yapılan araştırma neticesinde söz konusu işlemin rekabeti önlemediği sonucuna varılırsa birleşme ve devralma işlemine izin verilecektir.

B. İZİN ALINMASI ZORUNLU BİRLEŞME VE DEVRALMALAR

Birleşme ve devralma işlemi sonucunda ekonomik ölçütleri belirli bir seviyenin üzerine çıkan teşebbüsler izin şartına bağlanmıştır. Ekonomik olarak belirli bir seviyenin altında kalan birleşme ve devralmaların rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayacağı varsayılarak izin şartı kapsamına dahil edilmemiştir.

RKHK m.7/2: “Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.” hükmünü haizdir. Buna göre izin alınması gereken birleşme ve devralmalar Kurul’un çıkaracağı tebliğlere göre belirlenecektir. 1997/1 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e göre birleşme işlemlerinin izin şartına tabi olması için birleşen teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili pazarda toplam pazar paylarının %25’i veya toplam cirolarının 25 milyon TL’yi aşması gerekmekte idi. Görüleceği üzere 1997/1 sayılı Tebliğde çifte eşik sistemi öngörülmüştür[12]. Belirlenen eşiklerin altında kalan altında kalan birleşme ve devralmaların rekabet ortamını önlemeyeceği varsayılır. Bu nedenle eşiğin altında kalan işlemlerin bildirilmesi gerekmemektedir[13].

2010/4 Sayılı Tebliğ’e göre bir birleşme işleminin izin şartına bağlanması için;

• İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya
• Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi aşması gerekmektedir.

2010/4 Sayılı Tebliğ’e göre ciro bildirim tarihinden önceki mali yıl sonu tek düzen hesap planına göre eğer mümkün değilse bildirim tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan net satışlara göre hesaplanır. Cironun nasıl hesaplanacağı 2010/4 sayılı Tebliğ m. 8’de belirtilmiştir. Buna göre:

“(1) Bu Tebliğin 7 nci maddesinin uygulanması bakımından, her bir işlem tarafının cirosunun hesaplanmasında aşağıdakilerin ciroları toplamı esas alınır:

a) İlgili teşebbüs,

b) İlgili teşebbüsün doğrudan ya da dolaylı olarak;

1) sermayesinin veya ticari varlığının yarıdan fazlasına sahip olduğu veya

2) oy haklarının yarıdan fazlasını kullanma yetkisine sahip olduğu veya

3) denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama yetkisine sahip olduğu veya

4) işlerini idare etme hakkına sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler,

c) İlgili teşebbüs üzerinde (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olan kişi veya ekonomik birimler,

ç) (c)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler,

d) (a)-(ç)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere birlikte sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler.

(2) Bu Tebliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ciroların hesaplanmasında, işlem taraflarının tüzel kişiliğe sahip olan ya da olmayan kısımlarının devredilmesi halinde, devreden taraf bakımından yalnızca devredilen kısmın cirosu esas alınır.

(3) İlgili teşebbüslerin bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan hak ve yetkilere birlikte sahip olduğu ekonomik birimlerin ciroları, ilgili teşebbüs sayısına göre eşit şekilde bölünerek hesaplanır.

(4) İlgili teşebbüslerin üçüncü kişilerle birlikte işlerini idare etme hakkına sahip olduğu ortak girişimlerin ciroları, bu hak sahiplerinin sayısına göre eşit şekilde bölünerek hesaplanır.

(5) Üç yıllık dönem içinde, aynı kişiler ya da taraflar arasında veya aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından, bu maddenin ikinci fıkrası anlamında gerçekleştirilen iki ya da daha fazla işlem, bu Tebliğin 7 nci maddesinde yer alan ciroların hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirilir.

(6) Ciro, tek düzen hesap planına göre bildirim tarihinden bir önceki mali yıl sonunda veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa, bildirim tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan net satışlardan meydana gelir. Ciro hesaplanırken bu maddenin birinci fıkrasındaki kişi veya ekonomik birimlerin kendi aralarındaki satışlarından doğan ciroları hesaba katılmaz. Ciro hesaplamasında döviz kuru olarak, cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru ortalaması göz önüne alınır.”

II. REKABET KURULUNUN İNCELEMESİ

A. BİLDİRİM ŞEKLİ

RKHK ve Tebliğ kapsamında kalan birleşme ve devralma işlemleri, işlemi gerçekleştiren taraflarca Rekabet Kurulu’na bildirilmelidir. Bu bildirim şartının benimsenmesi ile birleşme ve devralma işleminin gerçekleşmesinden sonra ilgili işlemin kanuna uygun olup olmadığına, genel rekabet ortamını etkileyip etkilemediğinin tespiti amaçlanmıştır.

Birleşme ve devralmaların bildirilmesi RKHK ve 2010/4 Sayılı Tebliğ m.10’da düzenlenmiştir. RKHK m.10’a göre:

“7 nci madde kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır. Bu durumda, bu Kanunun 40 ila 59 uncu maddeleri hükümleri uygulanır.

Kurulun, süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır.”

2010/4 Sayılı Tebliğ m.10/1’e göre: “Bildirim, taraflarca birlikte ya da taraflardan herhangi biri veya bunların yetkili temsilcileri tarafından yapılabilir. Bildirimde bulunan, diğer ilgili tarafı durumdan haberdar etmek zorundadır.”

İlgili düzenlemelerden görüleceği üzere izne tabi olan birleşme ve devralma işlemlerinde kurul kararını açık veya zımni bir şekilde açıklamadığı müddetçe söz konusu birleşme ve devralma işlemi hukuken geçerlilik kazanmış sayılmayacaktır. Bu husus bir ön bildirim olarak düzenlenmiş olup bildirilmesi gereken bir işlemin bildirilmeden uygulanabilmesi söz konusu değildir[14].

Bildirimin şekli, 2010/4 sayılı Tebliğ m.10/2’de düzenlenmiştir. Buna göre: “Bildirim, bu Tebliğin ekinde yer alan Bildirim Formuyla yapılır. Ortak bildirimler tek bir formla yapılır. Bildirim Formu ve ekindeki belgeler, ayrıca elektronik ortamda hazırlanarak elden veya posta ile Ankara’da bulunan Kurum merkezine iletilir. Evraklar arasında kopyalar varsa, bildirimde bulunanların bunların asıllarına uygunluğunu onaylamaları gerekir.” Tebliğ m.10/3’e göre ise “Bildirim, istenen tüm bilgi ve belgeleri tam ve doğru olarak içermelidir. Bu bilgilerde Kurul karar verene kadar oluşacak değişiklikler gecikmeksizin Kurula bildirilmelidir. Bildirim Formunda yanlış veya yanıltıcı beyanda bulunanlar hakkında Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca idari para cezası uygulanır.”

B. İŞLEMİN BİLDİRİLMEMESİ

Ön bildirime tabi bir işlemin bildirilmeden uygulanması söz konusu değildir. Bildirilmesi gerekli olan birleşme ve devralma işlemlerinin bildirilmediğinin veya geç bildirildiğinin tespiti halinde RKHK m.11 hükmü uyarınca ilgili teşebbüsler aleyhine para cezasına hükmolunarak işlem ortadan kaldırılır veya diğer tedbirler uygulanır. Buna göre Kurul, işlemin hukuka aykırı olduğunu tespit ederse birleşme ve devralma işleminin sona erdirilmesine karar vermesinin yanı sıra RKHK m.16 uyarınca idari para cezası tesis edecektir. Eğer işlemin hukuka aykırı olmadığına karar verilecek olursa Kurul işleme izin verebilecektir ancak bildirim usulüne uyulmaması nedeniyle yine RKHK m.16 kapsamında idari para cezasına hükmolunacaktır. Bu idari para cezası birleşme halinde birleşen tarafların her birine, devralma halinde ise yalnızca devralana verilecektir. Kurul, birleşme ve devralma işlemini ihbar veya şikayet yoluyla öğrenebileceği gibi re’sen araştırma yaparak da öğrenebilir[15].

C. İNCELEME VE SONUÇLARI

Birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmesinden sonra Kurul işlemi incelemeye alacaktır. RKHK m.10’a göre: “7. madde kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır.” Buna göre birleşme işleminin bildirilmesinden itibaren kurul onbeş gün içerisinde ön inceleme yapacaktır. Yapılan bu ön inceleme neticesinde kurul işleme izin verebilir veya nihai inceleme yapmaya karar verir. Birleşme ve devralma işlemi nihai incelemeye alınacak olursa Kurul ön itirazını bildiren bir yazı ile nihai karara kadar işlemin askıda olduğunu ve mevcut aşamada gerçekleştirilemeyeceğini taraflara usulüne uygun olarak bildirir.

Nihai inceleme RKHK m.40-55 çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Kurul, kendisine yapılan birleşme ve devralma bildirimine bir cevap vermez veyahut herhangi bir işlem tesis etmez ise birleşme/devralma anlaşmaları bildirimden itibaren 30 gün sonra yürürlüğe girer. Yapılan inceleme neticesinde bildirilen işlemin birleşme veya devralma işlemi olmadığı anlaşılırsa bu bildirim RKHK m.5 Kapsamında muafiyet başvurusu ya da RKHK m.8 kapsamında menfi tespit başvurusu yerine geçer.

Rekabet Kurulu incelemesini yaparken Yaptığı incelemede teşebbüslerin ciroları, mali durumları, sağlayıcı ve kaynak bulma güçleri, pazara giriş olanakları, pazara girişte yasal giriş engellerinin mevcudiyeti, ilgili mal ve hizmetlere olan arz-talep eğilimleri, tüketiciye avantajları gibi pek çok genel hususu da göz önünde bulundurur[16].

Ön inceleme aşaması, tarafların bildirimi ile başlar. Öninceleme aşamasında kurul 15 gün içerisinde işleme izin verebilir veya nihai inceleme yapılmasına karar verir. Nihai inceleme yapılmasına karar verildiğinde bu karar taraflara usulüne uygun olarak bildirilir. Nihai inceleme aşaması ön araştırma ve soruşturma aşamalarından oluşmaktadır. Ön araştırma aşaması raportörlerce yürütülür, raportörler bu aşamada ön araştırma raporu hazırlayarak kurula sunarlar. Raporun sunulması üzerine kurul 10 gün içinde soruşturma açılıp açılmayacağına karar verir. Soruşturma açılmasına karar verilirse bu husus 15 gün içerisinde taraflara bildirilir ve 30 gün içerisinde Kurula yazılı savunmalarını vermeleri istenir. Soruşturma aşaması 6 ay içerisinde sonuçlandırılır. Soruşturmanın bu süre içerisinde sonuçlanması çok güç veya imkansızsa soruşturma süresi bir defaya mahsus olmak kaydıyla 6 ay uzatılabilir. Yapılan araştırmalar sonucunda hazırlanan soruşturma raporu taraflara tebliğ edilerek 2. yazılı savunmaları istenir. Tarafların 2. yazılı savunmalarından sonra gerekli görülmesi halinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilebilir. Sözlü savunma toplantısı yapılması halinde tarafların toplantıya katılmamaları halinde 7 gün, toplantıya katılmaları halinde 15 gün, sözlü savunma toplantısı yapılmaması halinde ise 30 gün içerisinde nihai karar verilir. Gerekçeli nihai karara karşı RKHK m.55 hükmü çerçevesince idare mahkemelerinde dava açılabilir[17].

2010/4 Sayılı Tebliğ m.13/3’de ortak girişime yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre: “Teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olan ve bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddeleri çerçevesinde de değerlendirilir.” Buna göre yoğunlaşma etkisi doğuran ortak girişimin birleşme ve devralma başvurusu yapması durumunda muafiyet başvurusu yapılmasına gerek kalmaksızın muafiyet değerlendirmesine tabi tutulabilmesi mümkün kılınmıştır.

1. İZİN VERME

Birleşme veya devralma işleminin RKHK m.7 kapsamında hakim durum oluşturmadığı veya hakim durumunu güçlendirmediği, ülkenin tamamı ya da bir kısmında herhangi bir piyasadaki rekabeti önemli ölçüde azaltmadığı kanaatine varılması halinde ilgili birleşme veya devralma işlemine izin verilir. Bu noktada ilgili işlemin rekabeti önemli ölçüde azaltıp azaltmadığı hususunda takdir yetkisi Rekabet Kurulundadır. İzin kararı verilirken ilgili pazar, teşebbüslerin durumu, ekonomiye veya tüketicilere sağlayacakları yarar değerlendirilir. İzin kararı açık veya zımni olarak verilebilir. İnceleme yapılırken 2010/4 sayılı Tebliğ m.13/1’de yer alan hususlar da göz önünde bulundurularak karar verilir. Bütün unsurların değerlendirmesi sonucu işlem hakim durum oluşturmuyor veya hakim durumunu güçlendirmiyor ve rekabeti önemli ölçüde kısıtlamıyorsa birleşme ve devralma işlemine izin verilir[18].

RKHK m.11 kapsamında “Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda; “Birleşme veya devralmanın 7 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular.”

Batan teşebbüs savunması bu noktada RKHK m.7’ye bir istisna olarak gösterilebilir. Devralan teşebbüs, batan teşebbüsü devralmanın rekabeti önemli ölçüde azaltmadığını çünkü bu teşebbüsün her şekilde piyasadan çıkışının söz konusunu olduğunu ileri sürdüğünde batan teşebbüs kavramı birleşme ve devralma incelemesinin konusu haline gelir ve bu halde batan teşebbüsün mevcut pazar payı, gelecekteki rekabet açısından daha farklı değerlendirilebilir[19].

2. İZİN VERMEME

2010/4 Sayılı Tebliğ m.13/2 “Tek başına ya da birlikte hakim durum yaratmaya veya hakim durumu daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme veya devralmalara izin verilmez.” hükmünü haizdir. Buna göre birleşme hali hakim durum yaratıyor veya hakim durumunu güçlendiriyorsa ve bunun sonucu rekabet önemli ölçüde azalıyorsa söz konusu birleşme veya devralma işlemine izin verilmeyecek, bunun sonucunda hukuken geçerlilik kazanamayacaktır.  Zira bu tarz işlemler RKHK m.7 kapsamında yasak ve hukuka aykırıdır.

Birleşme ve devralma işlemlerine izin verilmemesi rekabetin ilgili pazarda önemli ölçüde azalması şartına bağlanarak birleşme ve devralma işlemleri kolaylaştırılmıştır[20].

Nitekim Kurumun karar istatistiklerine bakıldığında 2020 yılının ilk 6 ayında yapılan 107 birleşme ve devralma başvurusunun 97’sine izin verilmiştir. Bu başvuruların çok büyük bir kısmını devralmalar oluştururken, birleşmeler yalnızca dördünü oluşturmaktadır.

Bu noktada RKHK m.9 hükmü de değerlendirilmelidir. Buna göre: “Kurul; ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu Kanunun 4 üncü, 6 ncı veya 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri nihai kararında bildirir. Davranışsal ve yapısal tedbirler, ihlalle orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olmalıdır. Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur. Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.”

3. ŞARTLI İZİN VERME

Rekabet Kurulu, birleşme ve devralma işlemine gerekli gördüğü tedbirlerin alınması veya bazı yükümlülüklere uyulması durumunda şartlı izin verebilir[21]. Kurulun şartlı izin verebileceği “…Kurul, izin kararında şart ve yükümlülük öngörebilir.” hükmünü içeren 2010/4 Sayılı Tebliğ m.13/4’de açıkça öngörülmüştür.[22]. Kurul bu noktada somut olayın özelliklerine göre Kabul Edilebilir Çözümler Kılavuzu çerçevesinde özellikle davranışsal tedbirler getirmekte ve tarafların yükümlülüklerini açıkça belirtmektedir[23].

4. MENFİ TESPİT KARARI VERME

Menfi tespit, Kurulun herhangi bir anlaşma, karar, eylem veya birleşme ve devralmanın rekabeti ihlal etmediği sonucuna yönelik verdiği karardır. RKHK m.8’de hüküm altına alınan Menfi tespit: “İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin başvurusu üzerine Kurul, elinde bulunan bilgiler çerçevesinde bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerine aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verebilir.

Kurul, bu belgenin düzenlenmesinden sonra 13 üncü maddedeki şartlar çerçevesinde görüşünden her zaman dönebilir. Ancak bu durumda taraflara Kurulun görüş değiştirmesine kadar geçen süre için cezai müeyyide uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüleceği üzere madde metninde menfi tespit belgesinin RKHK m.13 kapsamında geri alınabileceği hususu da düzenlenmiştir. Ayrıca Kurulun menfi tespit kararı vermesine yanlış veya yanıltıcı bilgi veya belge verilmesinin yol açması halinde RKHK m. 16 uyarınca idari para cezası yaptırımı uygulanabilecektir.

Birleşme veya devralma işlemine menfi tespit kararı verilebilmesi için ilgili işlemin 2010/4 Sayılı Tebliğ kapsamında olmaması, yani bildirimde bulunulması gerekmeyen birleşme ve devralma işlemlerinden olması gerekmektedir.

5. MUAFİYET KARARI VERME

Birleşme ve devralma işleminin Kurul’a bildirilmesi neticesinde işlemin birleşme veya devralma olarak değerlendirilememesi neticesinde yapılan bildirim muafiyet başvurusu olarak kabul edilecektir. Muafiyet koşulları RKHK m.5’de düzenlenmiştir. Buna göre:

“Aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır:

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.

İlgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesi amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilir.

Muafiyet belirli bir süre için verilebileceği gibi, muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlanabilir. Muafiyet kararları anlaşmanın ya da uyumlu eylemin yapıldığı veya teşebbüs birliği kararının alındığı yahut bir koşula bağlanmışsa koşulun yerine getirildiği tarihten itibaren geçerlidir.

Kurul, birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir.” Muafiyet kararı bireysel ya da grup muafiyeti olarak verilebilir. RKHK m.13’e göre kararın alınmasında esaslı olan bir unsurda bir değişiklik meydana gelmesi durumunda, yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda, muafiyet kararının yanlış veya eksik belgeye dayanılarak verilmesi halinde muafiyet kararı geri alınarak söz konusu işlem yasaklanabilir.

D. YAPTIRIMLAR

Birleşme ve devralma işlemlerinde kanuna aykırı hareket edenler hakkında RKHK m.16 ve 17 kapsamında idari para cezasına hükmolunur. RKHK m.16’da düzenlenen idari para cezası verilecek haller şu şekildedir:

1. Muafiyet ve menfi tespit başvuruları ile birleşme ve devralmalar için izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi,
2.  İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi,
3. Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi,
4. Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılmasıdır.

Hükmolunacak idari para cezalarına ise kanunun dipnotlarında yer verilmiştir.

RKHK m.17’de düzenlenen idari para cezaları ise şu şekildedir:

1. Nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması,
2. Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması
3. Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesidir.

SONUÇ

Birleşme ve devralmalar piyasadaki etkin rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar yaratabilir, bu nedenle kanun koyucu RKHK m.7’de bu hükmü düzenleyerek rekabetin kısıtlanmasının önüne geçmek istemiştir. Birleşme veya devralma işlemi bir teşebbüsün devralınması veya teşebbüslerin birleşmeleri olarak meydana gelebilir. Bu noktada öncelikle birleşme ve devralma işleminin gerçek anlamda bir birleşme veya devralma işlemi olup olmadığına bakılması gerekmektedir.

TTK birleşme ve devralma işlemlerinin nasıl gerçekleştirileceğine yönelik düzenlemeler içermektedir. RKHK ise birleşme ve devralma işleminin nasıl gerçekleştirileceği konusu ile ilgilenmeyip sözü edilen işlemlerin rekabeti bozucu etki yaratıp yaratmadığını incelemektedir. Bu noktada yasak birleşmeler ile izin şartına bağlı birleşmeler düzenlenerek birleşme veya devralma işlemi sonucunda rekabetin önemli ölçüde etkileneceği veyahut ortadan kalkacağı durumların önüne geçilmek istenmiştir.

  RKHK ve Tebliğ kapsamında kalan birleşme ve devralma işlemleri, işlemi gerçekleştiren taraflarca Rekabet Kurulu’na bildirilmelidir. Bu bildirim ile birleşme ve devralma işleminin gerçekleşmesinden sonra ilgili işlemin kanuna uygun olup olmadığının ve genel rekabet ortamının etkileyip etkilemediği tespit edilmek amaçlanmıştır. Taraflarca yapılan bildirim üzerine Kurul tarafından inceleme yapılacaktır. Yapılan inceleme neticesinde işlemin hakim durum yaratmadığı, mevcut hakim durumu güçlendirmediği ve etkin rekabeti önemli ölçüde etkilemediği sonucuna varılırsa işleme izin verilecek, aksi hallerde ise işleme izin verilmeyecek veya koşullu izin verilebilecektir.

KAYNAKÇA

AKSOY, Nazlı/BOLATOĞLU, Hilmi/YAVUZ, Şahin. (2006).  “Rekabet Hukukunda Muafiyet ve Birleşme/Devralma Kararlarının Şarta Bağlanması”, Rekabet Dergisi, C. 25, 2006, s. 1-26.

AKYÜZ, Helin Berfin. (2007). Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Birleşme ve Devralmalar, , Ankara, Adalet Yayınevi.

ASLAN, İ. Yılmaz. (2017). Rekabet Hukuku (5. Baskı), İstanbul, Ekin Yayınevi.

ASLAN, İ. Yılmaz. (2020). Rekabet Hukuku Dersleri (7.Baskı), İstanbul, Ekin Yayınevi.

BADUR, Emel/ ERTEM, Burcu. (2011). “İzne Tabi Birleşme ve Devralmaların İncelenme Usulü”, Zabunoğlu Armağanı, Ankara, Ankara Üniversitesi Basımevi.

ERARSLAN Macide Nur. (2009). Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Çerçevesinde Birleşme Kontrolü, Ankara, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.

ERDEM, H. Ercüment. (2003). Türk ve AT Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmalar, İstanbul, Beta.

GÜNAY, Cevdet İlhan. (2014).  Rekabet Hukuku Dersleri, Ankara, Yetkin Yayınları.

GÜVEN, Pelin. (2003). Türk Rekabet Hukuku ve Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi, 2.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları.

KOÇAK, İbrahim Hilmi. (2017). “Dikey Birleşme ve Devralmaların Antirekabetçi Etkileri Kapsamında Pazar Kapama”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara.

POROY, Reha, TEKİNALP, Ünal, ÇAMOĞLU, Ersin. (2019). Ortaklıklar Hukuku I, 14.Bası, Vedat Kitapçılık.

SOLMAZ, Ekrem/ DERE, Gülçin. (2013). “2010/4 Sayılı Tebliğ’in Uygulamasına Bir Bakış: Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Rekabet Dergisi, C. 14, S. 2, s. 65-102.

TEKİNALP, Ünal. (2015). Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık.

---

[1] KOÇAK, 2017: s.4.

[2] Rekabet Kurulu, 03.08.2000 T., 00-29/314-181 K.

[3] Rekabet Kurulu, 13.07.2017 T., 2017-1-33 D., 17-22/342-152 K.

[4] AKYÜZ, 2007: s.39.

[5] ASLAN, 2017: s. 252.

[6] POROY, 2019: s. 99

[7] TEKİNALP, 2015: s.608.

[8] GÜNAY, 2014: s. 106.

[9] ASLAN, 2020: s. 207.

[10] Rekabet Kurulu, 14.8.2008 T., 2008-3-163 D., 08-50/721-281 K.

[11] Rekabet Kurulu, 30.10.2008 T., 2008-2-163D., 08-61/998-390 K.

[12] SOLMAZ, 2013: s.77.

[13] ERDEM, 2003: s.133.

[14] ASLAN, 2020: s.224.

[15] ASLAN, 2020: s.225.

[16] BADUR, ERTEM, 2011: s. 96.

[17] BADUR, ERTEM, 2011: s.140.

[18] GÜVEN, 2003: s.402.

[19]  Rekabet Terimleri Sözlüğü, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2019, s. 53.

[20] ERARSLAN, 2009: s.143.

[21] Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 137.

[22] AKSOY, BOLATOĞLU, YAVUZ, 2006: s.21.

[23] ASLAN, 2020: s. 866.